Prestación por nacemento e cuidado de menores das persoas traballadoras embarcadas en buques de pesca.
PRESTACIÓN POR NACIMIENTO Y CUIDADO DE MENOR DE LAS PERSONAS
TRABAJADORAS EMBARCADAS EN BUQUES DE PESCA O MARINA MERCANTE AL
MOMENTO DEL NACIMIENTO.
1- NORMATIVA.
El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de
trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, con efectos 1 de
abril de 2019, modificó la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social prevista en el
artículo 42 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real
Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, sustituyendo las prestaciones de maternidad y
paternidad por la nueva prestación de nacimiento y cuidado de menor.
Por su parte, el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social
y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, con efectos 1 de abril de 2019,
por medio de su artículo 4, modificó la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección
social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, para incluir la nueva prestación
de nacimiento y cuidado de menor dentro de la acción protectora de los trabajadores por cuenta
ajena y por cuenta propia del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del
Mar. Así, el artículo 24 de la referida Ley 47/2015, de 21 de octubre, establece:
1. La prestación económica por nacimiento y cuidado de menor se otorgará a las personas
trabajadoras por cuenta ajena y por cuenta propia del Régimen Especial de la Seguridad
Social de los Trabajadores del Mar en las mismas condiciones y con los mismos requisitos
que los establecidos en la normativa vigente del Régimen General o, en su caso, del
Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos.
El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su artículo 183, determina que, a
efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, se consideran situaciones protegidas
el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de
conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen,
siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, durante los períodos de
descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4, 5 y
6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, y en el artículo
49.a), b) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
En el caso de los trabajadores por cuenta ajena del Régimen Especial de la Seguridad Social de
los Trabajadores del Mar, debemos centrarnos en los periodos de descanso por nacimiento y
cuidado de menor previstos en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el
cual en su artículo 48, apartado 4, dispone:
4. El nacimiento, que comprende el parto y el cuidado de menor de doce meses, suspenderá
el contrato de trabajo de la madre biológica durante 16 semanas, de las cuales serán
obligatorias las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que
habrán de disfrutarse a jornada completa, para asegurar la protección de la salud de la
madre.
El nacimiento suspenderá el contrato de trabajo del progenitor distinto de la madre
biológica durante 16 semanas, de las cuales serán obligatorias las seis semanas
ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto, que habrán de disfrutarse a
jornada completa, para el cumplimiento de los deberes de cuidado previstos en el artículo 68
del Código Civil.
…
La suspensión del contrato de cada uno de los progenitores por el cuidado de menor, una
vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, podrá
distribuirse a voluntad de aquellos, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o
interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto
hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. No obstante, la madre biológica podrá
anticipar su ejercicio hasta cuatro semanas antes de la fecha previsible del parto. El disfrute
de cada período semanal o, en su caso, de la acumulación de dichos períodos, deberá
comunicarse a la empresa con una antelación mínima de quince días.
Respecto de a los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial de la Seguridad Social de
los Trabajadores del Mar, el artículo 4, apartado tercero, de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del
Estatuto del trabajo autónomo, recoge el conjunto de derechos individuales de los trabajadores
autónomos en el ejercicio de su actividad profesional, entre los que se encuentra:
g) A la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar, con el
derecho a suspender su actividad en las situaciones de nacimiento, ejercicio
corresponsable del cuidado del lactante, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia, y adopción, guarda con fines de adopción y acogimiento familiar, de conformidad
con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen,
siempre que, en este último caso su duración no sea inferior a un año.
Por su parte, el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su Título IV relativo al
Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en
su artículo 318.a), establece:
Los períodos durante los que el trabajador por cuenta propia tendrá derecho a percibir el
subsidio por nacimiento y cuidado de menor serán coincidentes, en lo relativo tanto a
su duración como a su distribución, con los períodos de descanso laboral
establecidos para los trabajadores por cuenta ajena.
2- PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA.
Así, teniendo en cuenta el análisis normativo anterior, el progenitor, trabajador por cuenta ajena o
por cuenta propia, distinto a la madre biológica, para poder disfrutar de las 6 semanas obligatorias
(2 semanas obligatorias teniendo en cuenta el periodo transitorio fijado para el año 2019), debía
iniciar el descanso por nacimiento y cuidado de menor inmediatamente después del parto.
Esta exigencia, derivada de la voluntad del legislador de hacer coincidir en el tiempo los periodos
de descanso de la madre bilógica y del otro progenitor, se presentaba problemática en el caso de
las personas trabajadoras incluidas en el Régimen Especial del Mar, que se encontrasen
prestando servicio a bordo de embarcaciones de pesca o Marina Mercante.
A este respecto, debía tenerse en cuenta que estas personas trabajadores se embarcan por
largos periodos de tiempo, que pueden llegar a durar varios meses alejados de su hogar familiar,
lo que implica la imposibilidad de prever en qué lugar se encontraría el buque en el que prestaban
servicio al momento del nacimiento. Por tanto, al momento de la fecha del parto de su hija o hijo,
con una elevada probabilidad, se encontrarían embarcados en buques de pesca o Marina
Mercante en medio de la mar, alejados de su familia y a gran distancia de su residencia en
España, lo que imposibilitaba el inicio inmediato del descanso por nacimiento y cuidado de menor.
Así, en principio, la regulación del periodo de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento y
cuidado de menor contenida en el Estatuto de los Trabajadores, resultaría incompatible con las
circunstancias laborales de las personas trabajadoras que al momento del parto, se encontrasen
embarcadas en buques de Marina Mercante o pesca a gran distancia del hogar familiar, dada la
imposibilidad de iniciar el periodo de descanso inmediatamente después del nacimiento, puesto
que pueden transcurrir días o incluso semanas hasta que finalice la campaña pesquera o el
transporte marítimo, o puedan atracar en un puerto desde el cual puedan iniciar el regreso a
España.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Subdirección General de la Seguridad Social de los
Trabajadores del Mar planteó a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, la
posibilidad de recoger por medio de criterio interpretativo, una excepción para las personas
trabajadoras de este Régimen Especial que se encontrasen embarcados en buques de Marina
Mercante o pesca a gran distancia del hogar familiar, que les permitiera retrasar al momento de
regresar a España, el inicio del descanso obligatorio de 6 semanas por nacimiento y cuidado de
menor, previsto en el artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o en
el artículo 4 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo.
3- CRITERIO DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Con fecha 27 de junio de 2019, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social remitió
contestación a la consulta formulada por esta Subdirección General, cuyo contenido se reproduce
a continuación:
“Vista la cuestión planteada, resulta evidente que al extender el Real Decreto-ley 8/2019, de
8 de marzo, a los trabajadores del RETM la nueva prestación de nacimiento y cuidado de
menor no tuvo en cuenta que la suspensión obligatoria del contrato de trabajo del progenitor
distinto de la madre biológica durante las seis semanas ininterrumpidas inmediatamente
posteriores al parto (2 en el presente año 2019), con el correspondiente inicio del abono del
subsidio de Seguridad Social, podía dar lugar a dificultades en su aplicación a dichos
trabajadores en el supuesto, en modo alguno impensable, de que se encuentren
embarcados en el momento del parto en buques de Marina Mercante o pesca a gran
distancia del hogar familiar y sin posibilidades de regresar al mismo de forma inmediata, por
lo que no estableció, como habría sido necesario, una excepción al régimen jurídico de la
nueva prestación específica para estos trabajadores.
No obstante, a pesar de esta laguna legislativa no parece que jurídicamente exista obstáculo
para atender la propuesta de ese Instituto, ya que resulta casi obligada por la propia
naturaleza de las cosas, es decir, por la propia naturaleza del centro de trabajo: una
embarcación, y de las circunstancias en las que el trabajo se desarrolla: en alta mar y
durante largos períodos de tiempo.
El supuesto que se plantea es el del trabajador que, en el momento del parto, el está
embarcado en un buques de pesca o de la Marina Mercante en medio del mar, a gran
distancia, no solo de nuestro país sino también de la costa, debiendo esperar a atracar en
algún puerto, nacional o extranjero, o a ser recogido por otra embarcación o por algún otro
medio de trasporte para su traslado a puerto o a algún lugar desde el cual pueda iniciar el
viaje de vuelta.
Lógicamente, en esa situación de espera no parece razonable obligar al trabajador a que se
acoja a su permiso por nacimiento y cuidado de menor y comience a devengar la prestación
económica, puesto que, no sólo no se conseguiría con ello el objetivo del permiso y
prestación por nacimiento y cuidado del menor para el progenitor distinto de la madre
biológica, explicitado en el artículo 48.4 del TRLET: “el cumplimiento de los deberes de
cuidado previstos en el artículo 68 del Código Civil”, sino que desde la perspectiva de la
actividad dentro del barco resultaría muy difícil justificar ante el resto de la tripulación que
uno de sus miembros, sin estar impedido físicamente, permanezca ocioso y sin participar en
las guardias, turnos y demás actividades que antes le correspondían, esto sin tener en
cuenta los posibles perjuicios que podrían producirse dependiendo del tipo de embarcación
y actividad realizada.
Lo mismo cabe decir, con mayor motivo, si el trabajador no mantiene relación laboral sino
que es un autónomo del RETM.
Es de prever, por tanto, que en la práctica durante la situación de espera expuesta el
trabajador continúe realizando sus tareas habituales a bordo, incumpliendo así la obligación
de iniciar el permiso por cuidado del menor, además de, posiblemente, percibir su
remuneración y devengar también, indebidamente, el subsidio a cargo de la Seguridad
Social.
En consecuencia, la imposibilidad de una aplicación literal razonable del artículo 24 de la
Ley 47/2015, de 21 de octubre, en relación con los preceptos del TRLET y TRLGSS que
regulan el permiso y subsidio por nacimiento y cuidado de hijo, en los supuestos a que se
refiere este informe lleva a la necesidad de aplicarlo para dichos supuestos entendiendo que
el inicio del permiso y devengo de la prestación solo puede tener lugar en el momento en
que el trabajador abandona el barco (centro de trabajo) y suspende, por tanto, su actividad
en el mismo, bien por haber llegado a algún puerto, nacional o extranjero, desde el cual
puede trasladarse a su hogar, bien porque ha sido recogido del barco por otra embarcación
u otro medio de transporte para que pueda efectuar el viaje de vuelta. Solo en ese momento
procederá que la empresa (o el propio trabajador, si es autónomo) comunique la baja por
suspensión del contrato a causa de nacimiento y cuidado de menor y, a partir de esa baja,
comience el devengo del correspondiente subsidio.
Además, en tanto en cuanto pueda ser similar la situación de los trabajadores que prestan
servicios en plataformas fijas o artefactos o instalaciones susceptibles de realizar
operaciones de exploración o explotación de recursos marinos, sobre el lecho del mar,
anclados o apoyados en él, también les resultaría aplicable el mismo criterio.
Esta excepción, por otra parte, puede considerarse una aplicación analógica de la recogida
en el artículo 48.4 del TRLET para los casos de parto prematuro con falta de peso y en
aquellos otros en que el neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a
continuación del parto.”
4- CONCLUSIÓN Y REQUISITOS.
En base a lo anterior, la Subdirección General de Seguridad Social estima conveniente remitir las
siguientes instrucciones para la correcta aplicación del criterio de la Dirección General de
Ordenación de la Seguridad Social en el reconocimiento de la prestación de nacimiento y cuidado
de menor para el personal embarcado.
1. El criterio de la DGOSS será de aplicación desde la entrada en vigor de la nueva normativa
reguladora de la prestación por nacimiento y cuidado de menor, es decir, para hechos
causantes desde el 1 de abril de 2019.
2. Será de aplicación exclusiva para los supuestos de nacimiento, quedando por tanto
excluidos: la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento.
3. Afecta a las personas trabajadoras por cuenta ajena o cuenta propia incluidas en el
Régimen Especial de la Seguridad Social del Mar, que al momento del nacimiento, se
encuentren:
? Embarcados en buques de pesca.
? Embarcados en buques de la Marina Mercante.
? Prestando servicio en plataformas fijas o artefactos o instalaciones susceptibles de
realizar operaciones de exploración o explotación de recursos marinos, sobre el
lecho del mar, anclados o apoyados en él.
4. La suspensión del contrato de trabajo, para los trabajadores por cuenta ajena, o la
suspensión de la actividad, para los trabajadores por cuenta propia, se iniciará
obligatoriamente al momento de abandonar la embarcación o plataforma correspondiente.
5. Además de la documentación ordinaria, adicionalmente en este supuesto, se exigirá para el
reconocimiento de la prestación por nacimiento y cuidado de menor:
? Para los trabajadores embarcados:
? Certificado de empresa dónde conste la fecha de suspensión de la actividad
del trabajador por haber desembarcado y se inicie la suspensión del contrato
de trabajo por nacimiento y cuidado de menor.
? Libreta de navegación dónde conste la fecha del desembarco.
? Para los trabajadores que realicen su actividad en plataformas:
? Certificado de empresa dónde conste la fecha de suspensión de la actividad
del trabajador por haber abandonado la plataforma y se inicie la suspensión
del contrato de trabajo por nacimiento y cuidado de menor.
En último lugar, se recuerda que cualquier duda o incidencia será atendida por la Subdirección
General de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar en el buzón: incamar.ismsscc.
prestaciones@seg-social.es
Madrid, 5 de julio de 2019
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